En cas de cession d'une entreprise, le repreneur demandera une garantie sauf s'il reprend le fonds de commerce.
Cette garantie est appelée Garantie d'actif/passif.
En pratique, il s'agit d'un élément du contrat de vente ou d'un document séparé.
• La garantie de passif
La garantie de passif permet au repreneur de se protéger contre des charges futures non apparentes dans les comptes sociaux, lesquelles ont servi de base à la transaction.
A titre d'exemple on peut citer les plus fréquentes:
- Garantie mise en jeu par un client de la société sur des livraisons antérieures à la vente
- Redressement fiscal portant sur la période antérieure à la vente
- Procès d'un concurrent ou d'un salarié pour des faits antérieurs à la vente.
Bien entendu, cette garantie couvre dans la plupart des cas les insuffisances d'actifs.
A titre d'exemple :
- Un débiteur douteux
- Des stocks manquants
- Un litige sur un immeuble
- Un matériel figurant au bilan.
• La garantie de la garantie
Pour les dossiers de taille significative, le repreneur demandera une garantie de paiement si la garantie de passif venait à être mise en jeu.
Dans la pratique, cette garantie peut être donnée de la manière suivante:
- Une partie du prix est payée à terme et sert de garantie,
- Une garantie bancaire est donnée par le vendeur.
• Les garanties spécifiques
Au delà des garanties de passif, le repreneur pourra demander des garanties sur des points particuliers, par exemple:
- Garanties sur la légalité de l'activité (activité conforme aux lois en vigueur, autorisations administratives en ordre, propriété des actions, des brevets, des marques...).
- Garanties contre les risques environnementaux.
En pratique, ces garanties sont données par le cédant sous la forme d'une série de déclarations qui figurent dans le contrat de cession.
• La procédure de mise en jeu des garanties
Il est important de définir très précisément la manière dont la garantie sera éventuellement mise en jeu :
- Organisation matérielle (lettre recommandée, seuil minimum, délai, prescription...)
- Droit de regard du cédant sur les litiges (clause de négociation commune)
- Les possibilités d'arbitrage en cas de recours.
• Les précautions à prendre
La garantie de passif est un des éléments les plus importants dans le cadre d'une transmission d'entreprise.
Ce document est aussi important que le contrat de vente lui-même.
Attention aux normes comptables spécifiées dans le contrat pour arrêter les comptes (Le résultat de Novartis chute de 70 % si on applique les US GAAP)
Pour protéger le cédant contre une mise en jeu abusive (fréquente chez certains acheteurs Anglo Saxons), il est important de prévoir des clauses de protections telles que:
- Le total de la garantie ne pourra pas être supérieur au prix de cession
- Le montant de la garantie est plafonné
- Les "mali" et les "boni" se compensent
- La garantie est mise en jeu au delà d'un seuil (pour éviter les petits litiges)
- Certains points délicats sont expressément listés dans l'acte de cession pour éviter que l'acheteur ne puisse les soulever ultérieurement
